Samuel Nevado – Asesoría fiscal y contable

Antecedentes normativos

Desde la aprobación de la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, se impone al contribuyente la obligación de valorar  precio de mercado las operaciones con entidades vinculadas (por ejemplo, con las sociedades que posea la condiciones de administrador).

La normativa actual al respecto obliga a preparar y tener a disposición de la Administración una seria de documentación que justifique la valoración a precio de mercado de tales operaciones.

Así, a partir del 19 de febrero de 2009, incumplimiento de la obligación de documentación puede dar lugar a fuertes multas y sanciones.

Consulta planteada

La consulta es realizada por un contribuyente que ejerce la actividad profesional de arquitecto. Asimismo, ostenta el cargo de administrador y consejero delegado de varias sociedades mercantiles.

Este contribuyente pregunta cual es la valoración que debe darse a los servicios profesionales, correspondientes a su condición de arquitecto, que presta a las sociedades en las cuales ostenta el cargo de administrador o consejero delegado.

Respuesta de Dirección General de Tributos (DGT)

En opinión de la DGT, los servicios profesionales  que presta a las sociedad en los que es administrador, se han de valorar a precios de mercado, describiendo los métodos de cálculos posibles.

No obstante, dado que no dispone de los medios para determinar el valor de mercado de sus servicios por lo que solicita que se manifieste la adecuación a mercado del valor propuesto, la DGT le propone que acuda al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Así, la DGT  remite al sufrido consultante al procedimiento regulado en el apartado 7 del artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que establece lo siguiente:

7. Los sujetos pasivos podrán solicitar a la Administración tributaria que determine la valoración de las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas con carácter previo a la realización de éstas. Dicha solicitud se acompañará de una propuesta que se fundamentará en el valor normal de mercado.

La Administración tributaria podrá formalizar acuerdos con otras Administraciones a los efectos de determinar conjuntamente el valor normal de mercado de las operaciones.

El acuerdo de valoración surtirá efectos respecto de las operaciones realizadas con posterioridad a la fecha en que se apruebe, y tendrá validez durante los períodos impositivos que se concreten en el propio acuerdo, sin que pueda exceder de los cuatro períodos impositivos siguientes al de la fecha en que se apruebe. Asimismo, podrá determinarse que sus efectos alcancen a las operaciones del período impositivo en curso, así como a las operaciones realizadas en el período impositivo anterior, siempre que no hubiera finalizado el plazo voluntario de presentación de la declaración por el impuesto correspondiente.

En el supuesto de variación significativa de las circunstancias económicas existentes en el momento de la aprobación del acuerdo de la Administración tributaria, éste podrá ser modificado para adecuarlo a las nuevas circunstancias económicas.

Las propuestas a que se refiere este apartado podrán entenderse desestimadas una vez transcurrido el plazo de resolución.

Reglamentariamente se fijará el procedimiento para la resolución de los acuerdos de valoración de operaciones vinculadas, así como el de sus posibles prórrogas.

Según noticia publicada en expansion.com, las autoridades andorradas han firmado un acuerdo de intercambio de información que posibilitará el acceso a la Agencia Tributaria de los datos bancarios en casos concretos de investigación.

De esta forma, Andorra dejaría de tener la consideración de paraíso fiscal a efectos del Real Decreto 1080/91 de 5 de julio, en que se enumeran los paraísos fiscales.

Noticia publicada en Expansion.com: Andorra ya no paraíso fiscal

Nota de prensa en que se anuncia que las autoridades fiscales españolas dispondrán de toda la información fiscal relevante para el control efectivo de los contribuyentes españoles.

Espero que sea de vuestro interés.

Si tienen alguna duda al respecto, no duden en ponerse en contacto conmigo a través del formulario de contacto.

A continuación, reproduzco Consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 12 de mayo de 2009 relativa a la tributación al concepto de cánones que establece los comentario al Modelo de Convenio de la OCDE.

NÚMERO	V1076-09
ÓRGANO	SG DE TRIBUTACIÓN DE NO RESIDENTES
FECHA SALIDA	12/05/2009
NORMATIVA	CDI Irlanda, art. 12
DESCRIPCIÓN HECHOS	La sociedad consultante, residente en Irlanda, tiene como objeto social el diseño, desarrollo y distribución comercial de programas informáticos para garantizar, proteger y optimizar los equipos de sus clientes. Más concretamente, diseña exclusivamente programas informáticos estándar (destinados a la venta general) quedando fuera de su ámbito el diseño de software específico o a medida (hechos por encargo del adquirente). Como diseñador de estos programas, le corresponden los derechos de propiedad intelectual sobre los mismos. Para el desarrollo de su actividad, la consultante ha suscrito diferentes acuerdos de distribución internacional, entre ellos con un distribuidor español independiente (no vinculado, ni agente), cuyos términos y obligaciones para las partes son los siguientes: - La consultante es titular de los derechos sobre los programas que diseña y posteriormente comercializa a través de los distribuidores, si bien, se reserva el derecho a realizar ventas directas o contratar otros distribuidores, así como el derecho a modificar productos o precios. - El distribuidor español comercializará como un vendedor independiente, asumiendo el riesgo y ventura de sus operaciones. El distribuidor podrá comercializar productos de la competencia. No podrá alquilar los programas ni modificar o alterar las etiquetas de los productos. Adquiere el derecho a distribuir comercialmente los programas renunciando al derecho de reproducir o modificar el programa y siendo el responsable de determinar su propio precio de reventa. En cuanto al formato de distribución, como regla general, los productos de software son entregados bien directamente al distribuidor en formato CD, que se limita a comprarlo y revenderlo, bien directamente a los usuarios finales vía soporte físico CD o a través de una descarga desde la página web de la consultante.
CUESTIÓN PLANTEADA	Se solicita información sobre los efectos de la modificación de la Observación española al Comentario del artículo 12 del Modelo de Convenio OCDE, introducida el 17 de julio de 2008, en el tratamiento de los pagos efectuados por los distribuidores españoles a la consultante.
CONTESTACIÓN COMPLETA	Puesto que se trata de las operaciones entre una sociedad residente en Irlanda y un distribuidor, entidad con domicilio en España, resulta aplicable lo dispuesto en el Convenio entre el Reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y las ganancias de capital, de 10 de febrero de 1994 (BOE de 27 de diciembre de 1994). El artículo 12 del Convenio define los cánones incluyendo el uso o la cesión de uso de derechos de autor. El apartado 3 de este artículo 12 define “cánones” de la siguiente forma: “El término “cánones” empleado en el presente artículo significa los pagos de cualquier clase que retribuyan el uso o la cesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas la películas cinematográficas y las películas y cintas para televisión radio, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.” Los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, aplicables para la interpretación del Convenio con irlanda, establecen la idea de la cesión parcial de derechos en su párrafo 13.1, en el que se citan expresamente los programas informáticos: “(…) Como ejemplo de tales acuerdos se pueden citar autorizaciones de reproducir y distribuir entre el público un software que contenga el programa objeto de los derechos de autor o de modificar y difundir el programa entre el público. En dichas circunstancias, los pagos son en concepto de uso del copyright del programa (verbigracia., de explotación de los derechos que, de otro modo, habrían sido prerrogativa única del titular del derecho de autor)”. La legislación relativa a derechos de autor en el plano interno, se recoge en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. En el título VII del Libro I se recogen las reglas específicas (diferenciadas de los derechos de autor en general) para los programas de ordenador, y en concreto, en su artículo 99 se dispone: “Artículo 99. Contenido de los derechos de explotación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 de esta Ley los derechos exclusivos de la explotación de un programa de ordenador por parte de quien sea su titular con arreglo al artículo 97, incluirán el derecho de realizar o de autorizar: (…) c) Cualquier forma de distribución pública incluido el alquiler del programa de ordenador original o de sus copias. (…)” En consecuencia, la distribución de los derechos de uso de los programas de ordenador es parte de los derechos de explotación del titular de los mismos y su realización en ausencia de licencia sería una violación de los citados derechos. No obstante, en el ámbito de la tributación internacional, la OCDE ha realizado cambios en los apartados relativos a la cesión de derechos sobre aplicaciones informáticas en la versión del Modelo de Convenio y los Comentarios publicada el 17 de julio de 2008. El nuevo párrafo 14.4 de los Comentarios al artículo 12 determina que los pagos realizados en virtud de contratos entre el propietario del derecho de autor sobre las aplicaciones informáticas (software) y un distribuidor intermediario no constituyen canon si los derechos adquiridos por el distribuidor se limitan a los necesarios para distribuir las copias por el intermediario comercial. Se considera que los distribuidores solo pagan por la adquisición de copias de aplicaciones y no por explotar cualquier derecho sobre las aplicaciones (sin incluir el derecho a reproducir). Los pagos por este tipo de contratos se califican como beneficios empresariales, encuadrables en el artículo 7 del Convenio. Y así debe calificarse con independencia de que las copias distribuidas se provean en soporte material o informático (sin que el distribuidor tenga derecho a producir copias) o de que se deba realizar una personalización de carácter menor para la instalación. Sin embargo, a pesar del cambio de los Comentarios, España siempre ha mantenido un concepto de canon más amplio que el definido por la OCDE, por lo que se ha mantenido la Observación anterior (modificada) y se ha ampliado al nuevo párrafo 14.4. Hasta ahora se calificaban como canon los pagos realizados por distribución de aplicaciones de ordenador. A la vista de la línea de interpretación seguida por los países de la OCDE, se ha modificado por parte de España la citada Observación en los siguientes términos: “México, España y Portugal no se adhieren a la interpretación que figura en los párrafos, 14, 14.4, 15, 16 y 17.1 a 17.4. México, España y Portugal estiman que los pagos relativos a las aplicaciones informáticas –software – se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Artículo cuando se transfiere solamente una parte de los derechos sobre el aplicación, tanto si los pagos se efectúan en contraprestación de la utilización de un derecho de autor sobre una aplicación –software- para su explotación comercial (excepto los pagos efectuados por el derecho de distribución de copias de aplicaciones – software – estándar, sin derecho de adaptación ni de reproducción) como si los mismos corresponden a una aplicación – software – adquirida para uso empresarial o profesional del comprador, siendo, en este último caso, aplicaciones – software – no absolutamente estándares sino adaptadas de algún modo para el adquirente.” Por lo tanto, los Comentarios y, en concreto, la Observación de España, en los que debe basarse la interpretación dinámica de los Convenios firmados por España, incluido el Convenio Hispano Irlandés objeto de esta consulta, se han modificado. En consecuencia, se considera que, en la medida en que el supuesto planteado en la consulta entre dentro de la distribución definida en la Observación planteada por España en el párrafo 28 de los Comentarios al artículo 12 antes transcrita, tal como parece deducirse de la descripción de los hechos realizada por la consultante, los pagos realizados por la sociedad española distribuidora a la consultante irlandesa no tendrían la consideración de canon desde el momento de la publicación de esta nueva versión del Modelo de 17 de julio de 2008. En estas circunstancias, en opinión de este Centro Directivo, la renta obtenida en la operación realizada entre la sociedad consultante fabricante y la sociedad distribuidora no se incluye en el concepto de canon, sino dentro del artículo 7 de beneficios empresariales, y no estará sometida a retención desde el 17 de julio de 2008. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Se está tramitando en el Congreso el Proyecto de Ley por la que se transponen determinadas directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria.

Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) e Impuesto General Indirecto Canario (IGIC)

Las modificaciones se centran en los criterios de localización de determinadas prestaciones de servicios que contempla la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

En el nuevo sistema,  se dispone las reglas generales de localización, distinguiendo las operaciones puramente empresariales, en las que prestador y destinatario tienen tal condición, de aquellas otras cuyo destinatario es un particular.

En el primer grupo, el gravamen se localiza en la jurisdicción de destino, mientras que en el segundo lo hace en la de origen.

En este mismo sentido, se modifica la Ley 20/1991, de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias (normativa reguladora del Impuesto General Indirecto Canario) a fin de adaptar a los nuevos criterios de localización de las prestaciones de servicios de la Ley del IVA.

Impuesto sobre la Renta de los No Residentes

En relación con el Impuesto sobre la Renta de los no Residentes, se destacan las siguientes modificaciones:

- Exención para los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por fondos de pensiones que sean residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichas instituciones situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

- Se establecen reglas especiales para la determinación de la base imponible correspondiente a rentas que se obtengan sin mediación de establecimiento permanente por contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Al respecto, para la determinación de la base imponible correspondiente a los rendimientos que obtengan sin mediación de establecimiento permanente, se podrán deducir los gastos previstos en la  normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), siempre que el contribuyente acredite que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España.

Con respecto a la base imponible correspondiente a las ganancias patrimoniales se determinará aplicando, a cada alteración patrimonial que se produzca, de acuerdo con las normas del la Ley IRPF.

Si necesitan alguna aclaración sobre lo anterior, no duden en ponerse en contacto conmigo a través del formulario.